Sulla G.U. del 31 marzo u.s. è stato pubblicato il Decreto del Ministro dello sviluppo economico (di concerto con il Ministro per le Regioni) 19 gennaio 2010, detto “ambiti gas”, relativo alla determinazione degli ambiti territoriali nel settore della distribuzione del gas naturale in attuazione al disposto dell’articolo 46 bis del decreto legge 1 ottobre 2007 n. 159 convertito con la legge 29 novembre 2007 n. 222. Tuttavia, esso prevede anche la futura adozione del decreto “ambiti”, sdoppiato ambiti 1 e ambiti 2; il decreto del “bando tipo” (regolamento) ed, infine, il decreto della clausola sociale (salvaguardia occupazione).

Gli ambiti determinati sono 177 e sono espressamente definiti “minimi” (ATEM) a differenza di altri settori del s.p.l. come il ciclo idrico od i rifiuti nei quali sono stati definiti ed in parte già operanti, gli ambiti territoriali ottimali (ATO). Anche la norma “madre” per il gas (articolo 47 bis sopra citato) parlava di “identificazione di bacini ottimali di utenza”. Il Ministero aveva presentato 127 ambiti alla Conferenza unificata in sede della quale sono stati portati a 177.

Come già accennato, il decreto rinvia a successivo provvedimento l’indicazione dei comuni appartenenti a ciascun ambito e viene solo precisato che, al fine di semplificare le operazione di aggregazione degli enti locali, è introdotto un limite di 50 sul numero massimo di comuni presenti in un ambito perché riguardino almeno 50.000 clienti. Diversi i criteri di dettaglio seguiti nell’attribuzione dei Comuni agli ambiti, tra cui si deve ricordare il rispetto del criterio di interconnessione degli impianti (solo impianto prevalente), nonché del  criterio di contiguità territoriale e della verifica della facilità di comunicazione stradale fra Comuni dello stesso ambito.

Il provvedimento è finalizzato a favorire lo sviluppo efficiente del servizio nonché a rimuovere le barriere che ostacolano lo sviluppo della concorrenza nel settore del gas. L’articolo 2 prevede che “gli enti locali di ciascun ATEM affidano il servizio distribuzione gas tramite gara unica". Sebbene il  provvedimento nulla preveda in ordine alle intese che debbono intervenire tra gli enti, si potrebbe supporre la stipulazione di una convenzione ex articolo 30 Testo unico enti locali. 

La gara riguarderà tutti i Comuni compresi nell’ambito anche per le concessioni affidate dopo il decreto Letta che restano sino a scadenza. Opportunamente viene previsto che il vincitore subentra progressivamente nell’affidamento del servizio sino alla scadenza delle singole concessioni, salvo accordi per la loro risoluzione anticipata. Per diversi anni quindi si potranno avere più gestori nello stesso ambito e solo a regime (con le seconde gare) si raggiungerà l’obbiettivo del gestore unico per ciascun ambito.

Il decreto in esame non affronta il problema del canone di concessione che troverà la sua disciplina nel documento relativo al Bando tipo.

2. Il blocco delle gare.

Uno degli aspetti più rilevanti è costituito dal blocco delle gare. L’articolo 3 così dispone “a decorrere dall’entrata in vigore del presente provvedimento le gare per l’affidamento del servizio di distribuzione gas previsto dall’articolo 14, c. 1 del 23 maggio 2000, n. 164 per le quali non è stato pubblicato il bando o non è decorso il termine per la presentazione delle offerte di gara sono aggiudicate unicamente relativamente agli ambiti determinati nell’allegato 1 facente parte integrante del presente provvedimento. Il gestore uscente, ai sensi dell’articolo 14, c. 7 d.l. 164/2000, resta comunque obbligato a proseguire la gestione del servizio fino alla data di decorrenza del nuovo affidamento”.

Gli orientamenti ermeneutici più recenti sono dell’avviso che la norma de quo potrebbe essere interpretata in tre modi diversi, ma sempre al fine di soddisfare l’evidente, anche se non palesata, finalità del D.M. di “blocco delle gare”. Da un lato, infatti, la disposizione potrebbe essere intesa nel senso del blocco di tutte le gare non arrivate a conclusione, con l’aggiudicazione, alla data di entrata in vigore del D.M. (questa era una prima ipotesi contenuta nello schema di D.M.) oppure, dall’altro, nel senso del blocco delle gare avviate per le quali la procedura è giunta a scadenza della prima fase e cioè la presentazione delle domande entro i termini fissati dal Bando. Un terzo indirizzo, invece, ha optato per il blocco delle gare per le quali sempre alla data del D.M. non sia stato pubblicato il Bando; in conseguenza nessuna gara né aperta né ristretta può avviarsi a partire dal 1 aprile 2011.

Il precipitato di tale ricostruzioni sono state le assai numerose discussioni proprio sul valore della congiuntiva “o”. Parte della dottrina, e, a quanto risulta non ufficialmente, il Ministero delle Attività produttive (MAP) hanno accolto la seconda interpretazione. Secondo quest’ultima non basta l’uscita del Bando o l’emanazione della lettera di invito, ma occorre che (sempre alla data dell’entrata in vigore del D.M.) sia giunto o superato il termine per la presentazione delle domande.

In senso critico, altra parte della dottrina e soprattutto i Comuni, hanno sottolineato come l’espressione letterale consente che in mancanza di bando (perché si è seguita la ricerca diretta) la procedura può proseguire se sono giunte le domande in tempo utile; negli altri casi (procedura aperta) basterebbe la pubblicazione del Bando. Questa tesi sostiene, infatti, che la seconda soluzione sarebbe plausibile solo se la norma avesse impiegato la preposizione “e” (pubblicato il bando e decorso il termine) anziché “o”. In particolare, se non è stato pubblicato il bando perché si è seguita una ricerca diretta occorre rifarsi alla scadenza del termine; negli altri casi basta la pubblicazione del bando. Si è, tuttavia, replicato che essendo comunque necessaria una procedura ad evidenza pubblica (aperta o ristretta od, al limite negoziata) il Bando (o Avviso) deve sempre essere pubblicato per cui l’interpretazione corretta sarebbe la prima.

In seguito, sono sorti numerosi contenziosi sulla corretta interpretazione del D.M.  Assai interessante è il caso del Comune di Offlaga, in provincia di Brescia, che ha emanato in data 01/03/2011 un Bando di gara per l’affidamento del servizio distribuzione gas per i prossimi 12 anni contro il quale la società GAS PLUS RETI ha presentato ricorso al TAR LOMBARDIA Sezione di Brescia, per una serie di motivi chiedendo la sospensiva del provvedimento. Il citato TAR (ordinanza 413 del 28 aprile 2011) ha respinto la domanda cautelare evidenziando come da un lato, l’entrata in vigore del D.M. 19 gennaio 2011 non sembra incidere sulle determinazioni del Comune e dall’altro, il bando risulta ritualmente pubblicato in data anteriore all’operatività della novella normativa, ed è pertanto idoneo a produrre i suoi effetti secondo il principio “tempus regit actum” . Altresì, l’organo giudicante ha statuito che l’ulteriore parametro – ossia la scadenza del termine per la presentazione delle offerte – è indicato in via alternativa (con la formula “o”) e sembra rinviare ai metodi di scelta del contraente non accompagnati dalla preventiva redazione di un bando di gara.  E’ evidente, pertanto, come il TAR Brescia abbia disatteso la seconda interpretazione condivisa, invece, dal MAP.

Altrettanto degno di nota, è il caso del Comune di Perugia che ha indetto in data 23 marzo u.s. una procedura aperta pubblicando il Bando in data 25 marzo u.s.. La società Italgas (che a quanto risulta non è l’attuale concessionaria) ha invitato l’Amministrazione procedente ad adottare gli atti conseguenti all’entrata in vigore del sopra citato D.M. e di conseguenza a procedere all’aggiudicazione dell’affidamento a livello di Ambito territoriale minimo. A seguito dei pareri legali richiesti dal Comune, con la Determina dirigenziale del 18 aprile u.s. è stato deciso di proseguire la procedura aperta in quanto, in primo luogo, “la disposizione del D.M. 19.01.2011 non è chiara nella sua portata letterale ed è, pertanto, necessario utilizzare un metodo interpretativo fondato sui seguenti criteri: a) lettura in senso positivo della disposizione, b) conservazione dei valori giuridici che costituisce un canone di ermeneutica nell’interpretazione degli atti amministrativi”.

Secondariamente, “la ‘moratoria’ introdotta dal D.M. 19.01.2011 impedisce ai singoli comuni di svolgere le proprie gare senza aver però individuato concretamente né la composizione degli ambiti né le regole di svolgimento delle gare per gli ATEM. Il decreto infatti rinvia ad un successivo provvedimento l’indicazione dei comuni appartenenti a ciascuno di esso (art. 1, comma 1) ed al contempo proroga l’affidamento agli attuali gestori (art. 3, comma 3, ultimo periodo). In assenza di un termine preciso entro il quale adottare gli ulteriori provvedimenti attuativi e disporre l’affidamento a livello di ATEM, viene così disposta una proroga sine die delle attuali gestioni”.

Altresì, “tanto la proroga quanto la moratoria sine die sono in contrasto, sia con i principi comunitari di concorrenza che limitano la possibilità di proroga ad un tempo determinato e limitato (mentre nel caso di specie la proroga è tendenzialmente illimitata nel tempo: certus an, incertus quando),  sia  la medesima giurisprudenza del Consiglio di Stato ritiene illegittime le proroghe sine die trattandosi di affidamenti senza gara (Cons. St., VI, 16 febbraio 2010 n. 850)”.

Alla luce di tali considerazioni, il Comune “può disapplicare il D.M. 19.01.2011 nella parte in cui impone una moratoria ed una proroga dell’attuale gestione sine die. Laddove un atto contrasti con il diritto comunitario è pacifica la giurisprudenza che impone alle amministrazioni di disapplicare d’ufficio la disposizione nazionale contraria al diritto comunitario (Corte giust. CEE, 22 giugno 1989, C-103/88, F.lli Costanzo). Nel caso di specie, l’illegittimità comunitaria deriva dal fatto che il decreto ambiti impone la moratoria e la proroga sine die di un bando ove sono coinvolte situazioni soggettive di diritto europeo. Il bando in oggetto, infatti, è stato pubblicato nella GUCE e, quindi, trattasi di una gara europea, aperta a tutti i concorrenti dell’Unione; ne deriva che la proroga sine die della concessione in scadenza (anzi già scaduta, perché prorogata tecnicamente) frustra la legittima aspettativa degli operatori europei alla messa in gara della concessione di distribuzione del servizio gas del Comune di Perugia”.

Pertanto, in conclusione, il Comune decideva di proseguire la procedura in oggetto, in quanto la moratoria introdotta dal “decreto ambiti” non si attagliava alla fattispecie avendo pubblicato il bando prima dell’entrata in vigore del D.M., e il termine “gara” citato nell’art. 3, comma 3, veniva usato in forma atecnica, riferendosi in realtà alle procedure di evidenza pubblica per cui non sia prevista la pubblicazione del bando, e quindi le procedure ristrette e negoziate.

Anche l’ANCI (vedi Quotidiano energia 4 maggio)  ha evidenziato la “grave” perdita per le casse comunali”, poiché le cifre relative al vincolo dei ricavi di località continua ad essere percepita dagli attuali gestori, invece di consentire ai Comuni di affidare il servizio tramite gare, cercando di ottenere le migliori condizioni sul mercato e di reperire così risorse finanziarie da destinare ai cittadini attraverso nuovi interventi, opere ed infrastrutture.