L’art. 3 (Definizioni) del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (di seguito “Codice appalti”) comma 4 stabilisce che:

“Le procedure negoziate sono le procedure in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto. Il cottimo fiduciario costituisce procedura negoziata”. 

L’art. 54 (Procedure per l’individuazione degli offerenti) comma 4 del Codice appalti dispone che:

“Nei casi e alle condizioni specifiche espressamente previste, le stazioni appaltanti possono aggiudicare i contratti pubblici mediante una procedura negoziata, con o senza pubblicazione del bando di gara”. 

L’art. 57 (Procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara) comma 1 del Codice appalti stabilisce che:

“Le stazioni appaltanti possono aggiudicare contratti pubblici mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara nelle ipotesi seguenti, dandone conto con adeguata motivazione nella delibera a contrarre”.

Le ipotesi indicate nello stesso articolo sono quelle di (i) diserzione o esito infruttuoso della gara; (ii) unicità del prestatore; (iii) urgenza di provvedere; (iv) lavori-servizi-forniture complementari; (v) ripetizione dei servizi analoghi; (vi) prodotti fabbricati a scopo di sperimentazione; (vii) forniture quotate in borsa; e (viii) acquisti da procedure fallimentari.  In tali suddetti casi trova applicazione la procedura indicata al comma 6 dello stesso articolo, in base alla quale:

“Ove possibile, la stazione appaltante individua gli operatori economici da consultare sulla base di informazioni riguardanti le caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria desunte dal mercato, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza, rotazione e seleziona almeno tre operatori economici, se sussistono in tale numero soggetti idonei. Gli operatori economici selezionati vengono contemporaneamente invitati a presentare le offerte oggetto della negoziazione, con lettera contenente gli elementi essenziali della prestazione richiesta. La stazione appaltante sceglie l’operatore economico che ha offerto le condizioni più vantaggiose, secondo il criterio del prezzo più basso o dell’offerta economicamente più vantaggiosa, previa verifica del possesso dei requisiti di qualificazione previsti per l’affidamento di contratti di uguale importo mediante procedura aperta, ristretta, o negoziata previa bando”.

Infine, l’art. 122 (Disciplina specifica per i contratti di lavori pubblici sotto soglia) comma 7 del Codice appalti, così come modificato dal decreto legge 13 maggio 2011 n. 70 stabilisce che:

“I lavori di importo complessivo inferiore a un milione di euro possono essere affidati dalle stazioni appaltanti, a cura del responsabile del procedimento, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza, e secondo la procedura prevista dall’articolo 57, comma 6; l’invito è rivolto, per lavori di importo pari o superiore a 500.000 euro, ad almeno dieci soggetti e, per lavori di importo inferiore a 500.000 euro, ad almeno cinque soggetti se sussistono aspiranti idonei in tali numeri. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, conforme all’allegato IX A, punto 5 (avviso relativo agli appalti aggiudicati), contiene l’indicazione dei soggetti invitati ed è trasmesso per la pubblicazione, secondo le modalità di cui all’art. 122, commi 3 e 5, entro dieci giorni dalla data dell’aggiudicazione definitiva; non si applica l’articolo 65, comma 1”.

La procedura negoziata è, accanto a quella aperta e ristretta, una modalità di scelta del contraente la cui natura, tuttavia, riveste storicamente carattere eccezionale. Il ricorso alla stessa, infatti, deve avvenire solo nei casi tassativamente indicati dalla legge, soggetti ad interpretazione restrittiva e la cui prova dei presupposti deve essere rigorosa[1].

La natura eccezionale di tale procedura è ulteriormente supportata dalla previsione normativa sull’obbligo di motivare adeguatamente il ricorso alla stessa nella determina o delibera a contrarre,  in  mancanza del quale si rischia di rendere illegittimo l’affidamento [2].

La questione relativa alla necessità o meno di motivare il ricorso alla procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando – da tempo dibattuta in dottrina e giurisprudenza - ha acquistato maggiore pregnanza proprio in seguito alle nuove disposizioni sugli affidamenti di lavori per importi inferiori al milione di euro. Qui, infatti, il legislatore non ha espressamente previsto l’obbligo di motivare la scelta della procedura, lasciando intendere che il solo presupposto della sussistenza del limite dell’importo economico sia sufficiente a motivarne l’ uso. 

E’ condivisibile, infatti, l’opinione di chi sostiene che la fattispecie dell’art. 122 comma 7 del Codice appalti è autonoma e ulteriore rispetto a quella dell’art. 57 Codice appalti, e che la motivazione potrebbe essere ricercata nelle finalità indicate nello stesso disposto normativo dal legislatore, ispirate, quindi, a principi di celerità e semplificazione delle procedure di affidamento dei lavori pubblici.

Nondimeno, consolidata giurisprudenza ha chiarito che la libera concorrenza e la trasparenza sono principi tutelati, non solo dal codice degli appalti, ma ancor prima dalla carta costituzionale all’articolo 97, e dalla legge in materia di procedimento amministrativo (Legge 7 agosto 1990 n. 241) che all’articolo 3 impone il generale obbligo di motivazione di ogni provvedimento; a tali disposti, infatti, non è possibile derogare, dal momento che implicano un minimo di confronto concorrenziale per qualsiasi procedura contrattuale avente natura pubblica. Il passaggio derogatorio da un metodo competitivo ad uno monopolistico e restrittivo delle concorrenza, deve sempre avere una manifesta ragione legittimante [3].  

Quest’ultimo orientamento, sostenuto anche sulla base dell’ espresso carattere facoltativo del ricorso a tale procedura, è condiviso dall’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici (Avcp) laddove ha specificato che la motivazione della fattispecie dell’art. 122 comma 7 Codice appalti è basata sulla sussistenza di circostanze differenti rispetto a quelle degli articoli 56 e 57; al contrario, infatti, ci troveremmo in costanza di una “superflua ripetizione di quanto già valutato dal legislatore al fine di consentire il ricorso alla negoziata”[4]. 

Pertanto, i presupposti della motivazione dell’art. 57 Codice appalti sono quelli da ricondurre alle concrete fattispecie previste dallo stesso articolo; quelli dell’art. 122 comma 7 Codice appalti, ovvero il caso degli affidamenti di lavori con importo inferiore al milione di euro, vanno richiamati alla luce dei principi generali di efficienza ed economicità dell’azione amministrativa [5].

Le regole generali imprescindibili che consentono di individuare le modalità corrette del procedimento da seguire nel caso di ricorso alla procedura negoziata per affidamenti di lavori di importo inferiore ad un milione di euro, devono essere ricercate nei principi comunitari di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza indicati nell’art. 122 comma 7 Codice appalti, ed in quelli di concorrenza e rotazione dell’art. 57 comma 6 Codice appalti, ai quale lo stesso articolo rinvia.

La parità di trattamento e la non discriminazione sono riconducibili al principio di imparzialità che vieta qualsiasi forma di favoritismo, disparità diretta o indiretta in sede di valutazione delle offerte, e che non consenta agli offerenti di avere le medesime opportunità per la partecipazione alla procedura; tutti gli operatori scelti, infatti, devono essere invitati nello stesso momento e ricevere le stesse informazioni.

La trasparenza è, invece, strettamente correlata alla pubblicità quale garanzia effettiva del principio di concorrenza. Anche se il legislatore non ha previsto l’obbligo di adottare forme di pubblicità preventiva, tale facoltà va comunque valutata in base alla tipologia e all’ammontare dell’appalto. Al riguardo, è utile ricordare la Comunicazione interpretativa della Commissione europea (2006/C 179/02) [6] nella quale si specifica che l’obbligo di trasparenza non implica necessariamente l’obbligo di presentare un invito formale, ma che il tutto può limitarsi ad una succinta descrizione degli elementi essenziali dell’appalto da aggiudicare, accompagnata da un invito a prendere contatto con l’amministrazione.

Diverso è invece il caso della post informazione che, in seguito al d.l. 70/2011, è stata inserita espressamente nell’ultimo periodo dell’art. 122 comma 7 Codice appalti.

In base al principio della proporzionalità, è importante il rispetto dell’equilibrio tra obiettivi perseguiti e mezzi utilizzati. La stazione appaltante non può imporre obblighi e restrizioni in misura superiore a quella strettamente necessaria per il raggiungimento dello scopo; pertanto, la richiesta del possesso dei requisiti minimi per la partecipazione alla procedura deve essere proporzionata all’oggetto della prestazione.

La libera concorrenza deve garantire a tutti i partecipanti le stesse possibilità di partecipazione alle procedure di gara e l’imparzialità dell’azione amministrativa che, mediante il meccanismo della rotazione, deve evitare di consolidare rapporti solo con alcune imprese di fiducia.

Nel rispetto e in accordo con i principi generali di carattere comunitario, deve quindi attivarsi il corretto procedimento per la procedura negoziata che, in base al dettato normativo, prevede essenzialmente due fasi distinte, relative, una, all’ indagine di mercato utile a conoscere i potenziali offerenti, l’altra, alla gara informale nella quale procedere alla valutazione comparativa delle offerte. La stazione appaltate, infatti, deve:

(i)                  reperire le informazioni dal  mercato relative alle caratteristiche di qualificazione economico-finanziaria e tecnico-organizzativa che gli operatori devono possedere per eseguire la prestazione, e individuare gli operatori da invitare con lettera contenente tutti gli elementi essenziali della prestazione richiesta, nel rispetto dei principi di trasparenza, concorrenza e rotazione;

(ii)                valutare e scegliere l’operatore che ha offerto le condizioni più vantaggiose, nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza.

La realizzazione della prima fase attinente alla “indagine di mercato” presenta, da sempre, delle difficoltà operative dovute all’ assenza di una puntuale definizione normativa della stessa nel nostro ordinamento giuridico. Tuttavia, le indicazioni dell’Avcp[7], che a sua volta ripercorre le disposizioni della Comunicazione interpretativa della Commissione europea (2006/C 179/2)[8], forniscono delle istruzioni utili, attraverso cui si desume il principio generale che la stazione appaltante deve garantire l’apertura al mercato della concorrenza, evitando di individuare gli operatori da invitare con modalità “chiuse”. Ciò non significa l’obbligatorietà di una forma di pubblicità preventiva, ma una opportuna valutazione relazionata all’importo ed alla tipologia dell’appalto.

Sul modello di quanto indicato dall’Avcp, l’apertura al mercato può essere garantita: 

(i)                  esplicitando nella determina a contrarre o nell’invito preventivo, qualora esistente, i criteri che saranno utilizzati per l’individuazione delle imprese da invitare;

(ii)                fornendo, alle impresi richiedenti, informazioni sulla procedura in modo da consentire la presentazione di eventuali richieste di invito alla gara informale;

(iii)               provvedendo alla pubblicazione dell’avviso sul proprio sito internet;

(iv)               preferendo, in generale, quegli strumenti che consentono di adeguare la pubblicità all’importanza dell’appalto per il mercato interno, considerando il valore effettivo della commessa e la sua "appetibilità" per i potenziali concorrenti, ed utilizzando, come metro comparativo, le misure di pubblicità dell’articolo 122 comma 5 penultimo periodo del Codice appalti per le procedure ordinarie (aperte e ristrette) in caso di aggiudicazione di appalti pubblici di lavori il cui importo non sia superiore a 500.000 euro. Tale disposizione, infatti, prevede che la stazione appaltante informi i potenziali competitori con la pubblicazione del bando di gara all’albo pretorio della stessa e del comune nel quale devono essere eseguiti i lavori;

(v)                 impostando forme di verifica della disponibilità degli operatori economici con riferimento a più appalti aggiudicabili entro un determinato periodo (indagini di mercato periodiche), al fine di ottimizzare le tempistiche di svolgimento delle gare informali e le procedure di riscontro dei requisiti;

(vi)               utilizzando gli “elenchi aperti di operatori economici” costituiti mediante bando pubblico e secondo il modello dell’art. 267 del Decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010 n. 207, nel rispetto del criterio della rotazione.

La seconda fase, invece, proprio perché procedura selettiva organizzata nel rispetto dei principi dell’ordinamento comunitario, deve essere sviluppata seguendo gli standard operativi comuni per le operazioni di gara[9].

Quindi, sposando la tesi della procedimentalizzazione in base alla quale si preferiscono forme garantiste per i partecipanti alla procedura, anche la negoziata assume la forma di una gara ufficiosa nella quale (i) gli operatori economici devono essere invitati contemporaneamente a presentare offerta con lettera d’invito, contenente gli elementi tipici di cui all’art. 64 Codice appalti; (ii) trova applicazione il principio dell’art. 86 comma 3 Codice appalti sulla verifica delle offerte anomale, qualora non attivabile il meccanismo dell’esclusione automatica; (iii) è obbligatorio adempiere all’obbligo della post informazione, come previsto dallo stesso articolo; (iv) occorre verificare il possesso dei requisiti generali e speciali prima della stipula del contratto.

A ciò si aggiunga, ancora, l’opportunità di rendere pubbliche le sedute di gara con la verbalizzazione delle operazioni, di prevedere modalità di confezionamento delle offerte idonee a garantirne la segretezza ed integrità, oltre a quelle sui termini perentori per la presentazione delle offerte, e l’applicazione delle disposizioni sulla comunicazione di aggiudicazione definitiva e la clausola stand still.

In merito a queste ultime, consolidata giurisprudenza ha ribadito la portata generale dell’adempimento di tali obblighi che “sono funzionali a garantire la tempestività e dunque l’efficacia dell’esercizio del diritto di agire in giudizio” quale “obiettivo privilegiato dall’ordinamento nazionale ed europeo rispetto alla celerità nella conclusione del contratto”[10]. Tuttavia, l’applicazione del termine sospensivo può essere superata dall’istituto dell’esecuzione anticipata d’urgenza prevista dall’articolo 11 comma 9 Codice appalti nel caso di procedure senza bando - inteso in senso giuridico/formale - ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinato a soddisfare.

Il procedimento descritto trova applicazione in tutti i casi in cui si verificano le ipotesi dell’art. 57 Codice appalti, e nella fattispecie dell’art. 122 comma 7 relativa agli affidamenti di lavori di importo inferiore al milione di euro, la quale, però, introduce una normativa speciale in ordine al numero minimo degli operatori economici da invitare, rispetto a quello di tre stabilito dall’art. 57. Questi, infatti, devono essere almeno dieci per i lavori di importo pari o superiore a 500.000,00 euro, ed almeno cinque per lavori di importo inferiore a 500.000,00 euro. Ciò comporta che, in costanza delle ipotesi tassative dell’art. 57 Codice appalti, indipendentemente dall’importo, il numero minimo di operatori da invitare è tre; per affidamenti di lavori ex art. 122 comma 7 Codice appalti, anche con importi inferiori a 100.000,00 euro, il numero minimo di operatori da invitare è cinque. In quest’ultimo caso, tuttavia, se sono state preventivamente individuate, con provvedimento interno alla stazione appaltante, le singole voci di spesa con i relativi limiti di importo, la procedura negoziata corrisponde essenzialmente a quella di cottimo fiduciario. D’altro canto, la dichiarata corrispondenza tra le due procedure, porta all’assunto in base al quale nel sistema ordinario, la procedura negoziata ha natura eccezionale, nel sistema in economia  - che rappresenta di per sé una modalità speciale di acquisizione di contratti - rappresenta la regola, fermo restando i presupposti richiesti dalla legge.     

In definitiva, la semplificazione ed accelerazione procedimentale auspicata dal d.l. 70/2011, mediante la legittimazione della procedura negoziata senza bando per lavori di importo inferiore ad un milione di euro, deve necessariamente contemperarsi con i principi generali richiamati dalla norma che implicano una costruzione procedimentale articolata e tutt’altro che snella.

Anche il meccanismo dell’esclusione automatica delle offerte anomale non riesce, del tutto, a perseguire le auspicate finalità acceleratorie. La norma (art. 122 comma 9 Codice appalti) dispone che “per lavori d'importo inferiore o pari a 1 milione di euro quando il criterio di aggiudicazione e' quello del prezzo piu' basso, la stazione appaltante puo' prevedere nel bando l'esclusione automatica dalla gara delle offerte che presentano una percentuale di ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia individuata ai sensi dell'articolo 86….. Comunque la facolta' di esclusione automatica non e' esercitabile quando il numero delle offerte ammesse e' inferiore a dieci; in tal caso si applica l'articolo 86, comma 3”. In termini operativi, laddove l’offerta sia limitata al numero di cinque operatori economici, e quindi per la fascia al di sotto di 500.000,00 euro, appare chiaro che il meccanismo dell’esclusione automatica non sia praticabile, mancando il requisito del numero delle dieci offerte ammesse; si deve, invece, ricorrere al sistema più complesso della richiesta di giustificazioni stabilito dall’art. 86 comma 3 Codice appalti, in base al quale le stazioni appaltanti possono valutare la congruità di ogni altra offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa. Nel caso di invito di dieci o più operatori economici è possibile prevedere il ricorso dell’esclusione automatica, ricordando però, che il meccanismo opera in relazione alle sole offerte ammesse, e non semplicemente a quelle pervenute. Quindi, potrebbe essere opportuno invitare comunque e sempre più di dieci operatori (sperando di ammetterne almeno dieci) o, come autorevolmente sostenuto, valutare la necessità di richiedere comunque le giustificazioni preventive a corredo dell’offerta, magari in forma semplificata. In tal modo, qualora le giustificazioni preventive siano già sufficienti ad allontanare l’eventuale sospetto di anomalia si potrà aggiudicare senza l’attivazione di ulteriore contraddittorio, applicando il principio della c.d. motivazione per relationem [11].

Ulteriore aggravio in termini procedurali ed economici è rappresentato dal nuovo disposto normativo relativo agli obblighi della post informazione; si estende l’obbligatorietà della pubblicazione dell’avviso di post informazione sui medesimi mezzi previsti per il bando di una procedura ordinaria, quando - trattandosi di una negoziata - non sussiste l’obbligo del bando in senso giuridico-formale e, quindi, non troverebbe applicazione il principio di simmetria tra avviso di gara e avviso di post informazione.

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[1] C.d.S. sez. V, sent. 6.10.2004, n. 6491

[2] Corte di Conti, sez. Contr., det. N. 80 del 17.05.1993

[3] C.d.S. sez. V, sent. 9.06.2008, n. 2803; Corte dei Conti, sez. Abruzzo 20.01.2011 n. 23

[4] Determinazione  n. 2 del 6 aprile 2011 e n. 8 del 14 dicembre 2011 dell’Autorità di Vigilanza Contratto Pubblici (Avcp)

[5] A. Massari – Il decreto sviluppo e le modifiche alla procedura negoziata negli appalti pubblici – Appalti&Contratti n. 6/2011

[6] Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive “appalti pubblici” 2006/C 179/02.

[7] Determinazione  n. 2 del 6 aprile 2011 dell’Autorità di Vigilanza Contratto Pubblici (Avcp)

[8] Vedi nota n. 6

[9] Vedi nota n. 6

[10] TAR Toscana, sez. I, sentenza 10 novembre 2010, n. 6570; TAR Lazio, sez. III-ter, sentenza 11 aprile 2011, n. 3169

[11] Vedi nota n. 5