Dirittosuweb a cura dell'Avv. Giustino Sisto

La disciplina comunitaria delle concentrazioni tra imprese (II parte)

III. LA PROCEDURA DI ESAME

La procedura di esame delle operazioni di concentrazione notificate, è piuttosto semplice nel caso in cui la Commissione ritenga che l'operazione non rientri nel campo di applicazione del regolamento ovvero non presenti problemi per la concorrenza. Quando invece, a seguito di un primo esame, ritiene che l'operazione susciti seri dubbi per quanto riguarda la sua compatibilità con il mercato comune, la Commissione avvia una seconda fase della procedura, nella quale compie un esame più approfondito dell'operazione.

1. La prima fase

Ricevuta la notifica, la Commissione ha un mese di tempo per esaminare la concentrazione (salvo il caso in cui il formulario CO sia stato compilato in maniera incompleta). Tale termine è esteso a 6 settimane nell'ipotesi in cui uno Stato membro abbia formulato una richiesta ai sensi dell'art. 9, § 2, ovvero quando le parti presentino impegni al fine di ottenere una decisione di non opposizione ai sensi dell'art. 6 reg.
Al termine di questa prima valutazione, è possibile che la Commissione stabilisca, con decisione adottata ai sensi dell'art. 6, § 1, lett. a), che l'operazione non rientra nell'ambito di applicazione del regolamento: in particolare, la Commissione può giungere a tale conclusione sia perché ritiene che l'operazione non costituisce una concentrazione, sia perché ritiene che non sono raggiunte le soglie comunitarie.
Una volta accertato che un'operazione notificata rientra nell'ambito di applicazione del regolamento la Commissione inizia la procedura di esame, ed in generale invia, ex art. 11 reg., richieste di informazioni ai clienti ed ai concorrenti delle imprese interessate.
Nel caso in cui l'operazione non presenti problemi dal punto di vista della concorrenza, la Commissione può adottare, ai sensi dell'art. 6, § 1, lett. b), una decisione di non opposizione, con la quale dichiara che la concentrazione è compatibile con il mercato comune.
Qualora invece la Commissione ritenga - prima facie - che l'operazione susciti seri dubbi circa la sua compatibilità con il mercato comune decide di aprire una seconda fase della procedura (art. 6, § 1, lett. c)).

2. La seconda fase

La seconda fase comporta una più attenta analisi dei mercati interessati dal l'operazione e degli effetti che essa può produrre sull'assetto concorrenziale. A tal fine, la Commissione può inviare alle imprese interessate, ai loro clienti ed ai concorrenti richieste di informazioni ai sensi dell'art. 11 reg. e, ai sensi del l'art. 13, può procedere a tutti gli accertamenti necessari presso le imprese o le associazioni di imprese.
Secondo quanto previsto dall'art. 18 reg., poi, qualora la Commissione non sia convinta della compatibilità dell'operazione, essa è tenuta ad inviare alle parti una comunicazione delle obiezioni. Le parti dispongono allora di un breve termine (circa due settimane) per presentare le proprie osservazioni in proposito e possono chiedere di manifestare oralmente la propria posizione nel corso di un'apposita audizione. A tale audizione, possono assistere le autorità competenti degli Stati membri, oltre che i clienti delle imprese interessate, i loro concorrenti ed i terzi interessati. Per quanto attiene alle informazioni riservate, può essere fissata apposita sessione riservata alla loro discussione.
Al fine di tutelare i diritti della difesa delle imprese interessate, d'altra parte, è previsto che la Commissione possa fondare le proprie decisioni esclusivamente sulle obiezioni in merito alle quali le parti hanno potuto formulare osservazioni, ed è garantita ad esse la possibilità di prendere conoscenza del fascicolo (salvo, ovviamente, i documenti riservati).
Inoltre, ove lo ritenga necessario, la Commissione può sentire altre persone fisiche o giuridiche; essa è comunque tenuta ad accogliere le richieste formulate in tal senso dai soggetti che dimostrino di avervi interesse, ed in particolare i membri di organi di amministrazione o di direzione delle imprese interessate, nonché i rappresentanti dei lavoratori di queste imprese.
Prima di prendere una decisione, infine, la Commissione deve sentire il parere del Comitato consultivo per le concentrazioni, composto di rappresentanti dei singoli Stati membri.
Per garantire la certezza del diritto e permettere alle imprese di dare corso alla concentrazione in tempi rapidi, il Regolamento prevede che in ogni caso la Commissione deve adottare una decisione entro quattro mesi dalla notifica.

3. Criteri di valutazione dell'operazione

Come detto, in seguito alle recenti modifiche al regolamento concentrazioni, devono essere notificate alla Commissione le operazioni di concentrazione, ivi incluse tutte le operazioni che portano alla costituzione di un'impresa comune full function. Ai fini dell'obbligo di notifica preventiva, quindi, non è prevista una disciplina particolare per quelle joint venture che hanno per oggetto o per effetto un coordinamento del comportamento concorrenziale di imprese che restano indipendenti (c.d. joint venture cooperative). L'analisi del l'impatto concorrenziale di queste ultime operazioni tuttavia deve essere condotta sulla base dei criteri sostanziali di cui all'art. 81 (ex art. 85) del Trattato.
3.1. L'analisi delle concentrazioni propriamente dette
Ai sensi dell'art. 2 reg., la Commissione deve valutare se le operazioni di concentrazione creino o rafforzino una posizione dominante, da cui risulti che una concorrenza effettiva sia ostacolata in modo significativo nel mercato comune o in una parte sostanziale di esso. Nel caso in cui questa valutazione abbia un esito positivo, l'operazione deve essere vietata, a meno che le parti non propongano delle soluzioni che permettano di superare gli ostacoli alla concorrenza.
Per poter compiere la valutazione di compatibilità, la Commissione deve innanzitutto verificare se le parti abbiano individuato correttamente il mercato rilevante, applicando i medesimi criteri utilizzati in materia di abuso di posizione dominante (per i quali si rinvia allo specifico capitolo).
Del pari, i criteri per valutare l'esistenza di una posizione dominante sono gli stessi elaborati dalla Commissione e dalla Corte di giustizia con riferimento all'art. 82 (ex art. 86) del Trattato. A differenza di quanto previsto dall'art. 82, invece, il regolamento prescinde dall'individuazione di un comportamento abusivo: in questo modo esso permette di vietare anche le operazioni che portano alla creazione di una posizione dominante (operazioni, quindi, realizzate da imprese che precedentemente non detenevano una posizione di dominio), sempreché quest'ultima ostacoli in modo significativo il gioco della concorrenza nel mercato comune.
Nella prassi applicativa, inoltre, la Commissione non si limita ad esaminare la creazione od il rafforzamento di posizioni dominanti individuali, ma ha elaborato la teoria del "dominio collettivo" (conosciuto anche come dominio congiunto o oligopolistico) 8. In particolare, secondo tale teoria, in considerazione della struttura del mercato e dei rapporti esistenti tra le imprese, può essere vietata un'operazione che conduca ad una situazione di oligopolio, nella quale nessuna impresa detenga isolatamente una posizione dominante.
Anche se tale fattispecie non è espressamente prevista nel Regolamento, il potere della Commissione di vietare la creazione di una posizione dominante collettiva è stato confermato dai giudici comunitari 9.
3.2. Analisi delle joint ventures cooperative
Come si è detto, le joint ventures che hanno per oggetto o per effetto un coordinamento del comportamento concorrenziale di imprese che restano indipendenti sono valutate con criteri differenti da quelli applicabili alle concentrazioni.
In generale, sono considerate cooperative le joint ventures attive in un mercato nel quale continuano ad operare le società madri, ovvero in un mercato a monte o a valle di quello delle madri. In questo caso, infatti, si ritiene che la creazione dell'impresa comune possa costituire uno strumento per creare una cooperazione tra le società madri, cooperazione che evidentemente può provcare una restrizione della concorrenza.
Sulla base di tali considerazioni, la Commissione, pur operando nel quadro procedurale del regolamento concentrazioni, deve valutare la costituzione del l'impresa comune come un'intesa tra le società madri ed applicare l'art. 81 (ex 85) del Trattato.
3.3. Le restrizioni accessorie
Le parti di una concentrazione concludono spesso accordi contrattuali (clausole di non concorrenza, licenze relative a brevetti e diritti di sfruttamento commerciale, obbligazioni di fornitura o acquisto, ecc.), che - pur non essendo parte integrante della concentrazione - sono essenziali per garantirne il successo dal punto di vista economico (c.d. restrizioni accessorie). Anche se tali accordi possono rientrare nel campo di applicazione dell'art. 81 (ex art. 85), § 1, del Trattato, il regolamento prevede che "la decisione che dichiara la concentrazione compatibile riguarda anche le restrizioni direttamente connesse alla realizzazione della concentrazione e ad essa necessarie " (art. 8, § 2).
A tal riguardo, la Commissione ha elaborato alcuni criteri per valutare se determinate restrizioni possono essere considerate accessorie ad un'operazione di concentrazione 10, chiarendo in particolare che: (i) la restrizione deve sussistere tra le parti della concentrazione e non con soggetti terzi; (ii) la restrizione deve essere "direttamente collegata" e "accessoria" alla concentrazione, vale a dire di importanza secondaria rispetto all'operazione; (iii) la restrizione deve essere "necessaria per l'esecuzione della concentrazione", nel senso che in assenza di tale restrizione "l'operazione non potrebbe essere realizzata o lo sarebbe soltanto in condizioni più aleatorie, a costi sostanzialmente più elevati, in tempi nettamente più lunghi o con ben minori possibilità di successo".
IV. LA DECISIONE
Venendo alla chiusura dei procedimenti in oggetto, per ovvie ragioni legate alla certezza del diritto, la Commissione è tenuta in ogni caso ad adottare una decisione formale e non può limitarsi ad inviare una lettera amministrativa alle imprese interessate. In particolare, possono essere adottati i seguenti tipi di decisione:
a) una decisione che accerti che l'operazione non rientra nell'ambito di applicazione del regolamento ed eventualmente - nel caso in cui non sussista la dimensione comunitaria - rinvii il giudizio alle autorità nazionali (prima fase);
b) una decisione di autorizzazione senza condizioni (prima o seconda fase);
c) una decisione di autorizzazione a condizione che le parti adempiano agli impegni assunti con la Commissione (prima o seconda fase);
d) una decisione che vieti l'operazione (seconda fase).
Con specifico riferimento all'ipotesi sub c), si deve rilevare che qualora la Commissione manifesti dei dubbi sulla compatibilità di una concentrazione, le parti possono sempre decidere di proporre dei "rimedi" idonei a garantirne la compatibilità, ossia delle modifiche dell'operazione volte ad attenuare gli effetti anticoncorrenziali riscontrati dalla Commissione.
Questi generalmente sono distinti in rimedi "strutturali", quelli cioè che modificano le caratteristiche strutturali dell'operazione (come ad esempio il disinvestimento di parte delle attività dell'impresa acquisita), ed in rimedi "comportamentali", con i quali le parti si impegnano a tenere determinati comportamenti nei confronti dei clienti, dei fornitori o dei concorrenti, ecc. (ad esempio l'impegno di garantire la fornitura ai concorrenti dell'impresa comune a condizioni non discriminatorie).Quanto ai profili procedurali, infine, si deve fare una distinzione tra le diverse fasi del procedimento: qualora le imprese interessate propongano delle modifiche nel corso della prima fase, questo deve avvenire nel termine di tre settimane dalla notifica ; qualora invece le modifiche siano proposte durante la fase successiva, le imprese possono presentarle nel termine di tre mesi dalla decisione di aprire la fase II ( continua ) .

Autore: Gian Michele Roberti