NECESSITA’ DI PUBBLICAZIONE DEL CODICE DISCIPLINARE

L’art. 7 dello Statuto dei Lavoratori (legge 300 del 1970) regola, appunto, il procedimento per l’irrogazione di provvedimenti disciplinari.
In primis il datore deve predisporre e portare a conoscenza, con mezzi idonei, di tutti i lavoratori il c.d. “codice disciplinare”, mediante affissione in luogo <>.
Il codice disciplinare consiste nel complesso delle norme che regolano la vita aziendale e deve prendere in considerazione le ipotesi di infrazioni che si possono concretizzare nell'ambiente di lavoro, le sanzioni collegate alle stesse e le procedure di contestazione delle mancanze.
Si deve evidenziare, però, come – la violazione del precetto di cui sopra – non comporta sempre, per costante orientamento giurisprudenziale, la nullità della sanzione irrogata. Premesso, infatti, che l’affissione del codice, cosi come imposta dalla norma, costituisce requisito essenziale per la validità della sanzione disciplinare, si deve osservare che la ratio di tale adempimento consiste nella necessità di portare a conoscenza il lavoratore di peculiari esigenze dell’azienda che, se violate dai comportamenti dei dipendenti, possono condurre all’esercizio del potere sanzionatorio dell’imprenditore.
 La Suprema Corte, da ultimo con la sentenza n. 11250 del 10 Maggio 2010,  ha -pertanto -confermato la validità delle sanzioni che, pur se inflitte in mancanza di codice disciplinare regolarmente affisso,  riguardino violazioni di doveri “…omissis…previsti dalla legge o comunque appartenenti al patrimonio deontologico di qualsiasi persona onesta, ovvero dei doveri imposti al prestatore di lavoro dalle disposizioni di carattere generale proprie del rapporto di lavoro subordinato…omissis…”. Consegue che da tale forma di pubblicita' si possa prescindere allorche' il lavoratore si sia reso autore di comportamenti la cui illiceità possa essere conosciuta ed apprezzata dal singolo, senza bisogno di previo avviso.

TIPICITA’ DELL SANZIONI DISCIPLINARI.  ADEGUATEZZA E PROPORZIONALITA’.

Le sanzioni comminabili sono stabilite dalla legge e devono essere proporzionali all’infrazione posta in essere. Lo spettro delle misure sanzionatorie comprende quelle più leggere quali il richiamo verbale e l’ammonizione scritta, per passare gradatamente a quelle più gravi quali la multa, la  sospensione e, extrema ratio, il licenziamento “disciplinare”.
Come accennato la scelta della sanzione concreta da applicare alla specifica violazione del lavoratore non è rimessa tout court alla discrezionalità del datore di lavoro ma, al contrario, deve essere conforme ai principi di adeguatezza e proporzionalità. Nella valutazione di tale caratteristica, dunque, l’esercizio del potere disciplinare dovrà essere necessariamente parametrato all’infrazione commessa dal dipendente.
Il datore di lavoro dovrà, dunque,  scegliere la sanzione più adeguata tra quelle previste dal legislatore (richiamo verbale, ammonizione scritta, multa, sospensione dal lavoro e dalla retribuzione, licenziamento disciplinare).
È evidente che non ogni comportamento possa consentire il licenziamento che, infatti, deve considerarsi extrema ratio e, in quanto tale, validamente adottabile solo ove sia impossibile una prosecuzione, anche temporanea, del rapporto per essere venuto meno, ad esempio, il vincolo fiduciario. In applicazione di tale principio la Corte di Cassazione, sezione Lavoro, con la sentenza n. 8737 del 13 Aprile 2010, ha ritenuto illegittimo il licenziamento intimato a causa di una baruffa tra colleghi durata qualche minuto. La considerazione delle circostanze del caso, infatti, ha condotto i giudici della Corte a ritenere eccessiva la sanzione inflitta ai due dipendenti.
Tra le numerose sentenze in materia di proporzionalità del licenziamento c.d. disciplinare la N. 14586 del 22 Giugno 2009 della Suprema Corte di Cassazione, Sezione Lavoro, è quella che meglio svolge la funzione nomofilattica. Per tale motivo ne viene riportata integralmente la massima  :
“…omissis…In caso di licenziamento per giusta causa, ai fini della proporzionalità fra fatto addebitato e recesso, viene in considerazione ogni comportamento che, per la sua gravità, sia suscettibile di scuotere la fiducia del datore di lavoro e di far ritenere che la continuazione del rapporto si risolva in un pregiudizio per gli scopi aziendali, essendo determinante, ai fini del giudizio di proporzionalità, l'influenza che sul rapporto di lavoro sia in grado di esercitare il comportamento del lavoratore che, per le sue concrete modalità e per il contesto di riferimento, appaia suscettibile di porre in dubbio la futura correttezza dell'adempimento e denoti una scarsa inclinazione ad attuare diligentemente gli obblighi assunti, conformando il proprio comportamento ai canoni di buona fede e correttezza. Spetta al giudice di merito valutare la congruità della sanzione espulsiva non sulla base di una valutazione astratta del fatto addebitato, ma tenendo conto di ogni aspetto concreto della vicenda processuale che, alla luce di un apprezzamento unitario e sistematico, risulti sintomatico della sua gravità rispetto ad un'utile prosecuzione del rapporto di lavoro, assegnandosi a tal fine preminente rilievo alla configurazione che delle mancanze addebitate faccia la contrattazione collettiva, ma pure all'intensità dell'elemento intenzionale, al grado di affidamento richiesto dalle mansioni svolte dal dipendente, alle precedenti modalità di attuazione del rapporto (ed alla sua durata ed all'assenza di precedenti sanzioni), alla sua particolare natura e tipologia. (Nella specie, la S.C. ha cassato la sentenza impugnata che aveva ritenuto giustificato il licenziamento disciplinare intimato ad un lavoratore, la cui condotta aveva determinato il blocco di breve durata delle macchine e l'abbandono momentaneo del posto di lavoro in orario notturno, senza considerare la permanenza del lavoratore nei locali aziendali a breve distanza dalla postazione di lavoro, l'assenza di danno per l'attività produttiva, la lunga durata del rapporto e la mancanza di precedenti disciplinari)…omissis…”.

LA CONTESTAZIONE DELLA VIOLAZIONE DISCIPLINARE.

L’addebito deve essere contestato con atto scritto al lavoratore.
La contestazione deve essere: immediata, specifica e immutabile.
Il requisito dell’immediatezza, oltre ad essere fondamentale per garantire al lavoratore di difendersi adeguatamente da ciò che viene contestato, rileva in quanto il decorso di molto tempo tra l’intimazione della sanzione e la contestazione del fatto evidenzia una mancanza di interesse del datore di lavoro rispetto all’applicazione della sanzione.
È però possibile che, a causa della complessità degli addebiti ovvero della struttura organizzativa dell’azienda, il datore di lavoro eserciti il proprio potere disciplinare a distanza di tempo dalla contestazione. In tale caso spetterà al giudice valutare se sussiste una valida ragione per il ritardo e, laddove questa non sia presente, disapplicare la sanzione inflitta ( in tal senso Cassazione n. 2580 del 2 Febbraio 2009).
La contestazione, come detto, deve inoltre essere specifica. Non è ammissibile – infatti – una contestazione generica e non sufficientemente dettagliata. La mancata indicazione dei fatti materiali e concreti che hanno condotto alla contestazione rende nulla l’eventuale sanzione successivamente irrogata per violazione del diritto di difesa del lavoratore.
La specificità della contestazione impone al datore di contestare, se sussistente, l’eventuale recidiva indicando gli specifici precedenti disciplinari che la integrino. In mancanza la recidiva non contestata non potrà influire sulla determinazione della sanzione disciplinare.
Sempre a tutela del diritto di difesa del lavoratore è previsto il principio dell’immutabilità della contestazione. I fatti posti a fondamento del provvedimento sanzionatorio, dunque, dovranno coincidere con quelli contestati e sui quali il dipendente abbia fondato la propria difesa.

PROCEDIMENTO DISCIPLINARE

Dopo lo step della contestazione, di cui si è parlato, il legislatore ha previsto uno spatium riservato alle eventuali difese del lavoratore che preclude al datore ogni possibilità di irrogare subito la sanzione. Tale lasso di tempo, in assenza di una maggiore previsione della contrattazione collettiva, è stabilito in 5 giorni.
Sembra preferibile –però- partire dal dato normativo e, in particolare, da due commi molto rilevanti dell'art. 7 Statuto dei Lavoratori.
Il comma II recita:"...omissis…Il datore di lavoro non può adottare alcun provvedimento disciplinare nei confronti del lavoratore senza avergli preventivamente contestato l'addebito e senza averlo sentito a sua difesa…omissis...".
Il comma 3 "...omissis…Il lavoratore potrà farsi assistere da un rappresentante dell'associazione sindacale cui aderisce o conferisce mandato…omissis...".

Audizione orale.
Il lavoratore al quale venga contestata sanzione disciplinare ha diritto di difendersi nella più ampia misura possibile. Tale principio è rafforzato, come detto,  dalla previsione di un termine (5 giorni) prima del quale non è possibile irrogare alcuna sanzione essendo tale intervallo necessario al dipendente per approntare adeguata difesa. Il lavoratore può presentare difese scritte e chiedere, al contempo, di essere ascoltato personalmente: nel caso in cui faccia espressamente tale richiesta la sua audizione diventa imprescindibile ai fini della corretta applicazione della sanzione. Il datore di lavoro, dunque, non può decidere di applicare la sanzione senza la preventiva audizione per il solo fatto che il lavoratore si sia già difeso con giustificazioni scritte (in questo senso la recentissima Cassazione 22 Marzo 2010 n. 6845), anche laddove la difesa scritta sia ritenuta esaustiva. È necessario, però, che il lavoratore esprima chiaramente la propria volontà di essere sentito oralmente, non essendo sufficiente – al riguardo – la mera riserva di optare per l’audizione.

Assistenza tecnica del lavoratore.
Nell’ambito del procedimento disciplinare, cosi come previsto dallo Statuto dei Lavoratori, il ricorso all’assistenza sindacale è meramente facoltativa e rimessa alla discrezionalità del lavoratore. Nel procedimento ideato dal legislatore, infatti, il diritto di difesa e' garantito al lavoratore dalla contestazione dell'addebito, dal diritto che egli ha di essere sentito e dalla necessita' di attendere cinque giorni prima che il datore possa dar luogo a sanzioni piu' gravi del rimprovero verbale. L’assistenza del rappresentante sindacale deve essere espressamente richiesta dal lavoratore e, in tal caso il datore di lavoro non può legittimamente opporsi a tale scelta. Con la recente ordinanza del 11 Dicembre 2009 n. 26023, la Corte di Cassazione ha –invece- escluso la possibilità di farsi assistere da un legale “…omissis… non essendovi nella legge alcun riferimento all'assistenza cosiddetta tecnica, che e' normalmente prevista nell'ordinamento solo in giudizio (articolo 24 Cost. comma 2) e puo' essere riconosciuta o meno al di fuori di tale ipotesi in base a valutazione discrezionale del legislatore…omissis…” .

APPLICAZIONE SANZIONE. TERMINE

Una volta esaurite le difese del lavoratore, il datore di lavoro dovrà valutare – alla luce di quanto emerso a seguito delle giustificazioni fornite dal dipendente  - se applicare o meno la sanzione e, in caso di risposta affermativa, quale sia quella proporzionata ai fatti commessi.
Successivamente, stabilita la sanzione da irrogare per la specifica violazione, il datore di lavoro ha l’onere di comunicarla al lavoratore tempestivamente e, comunque, entro il termine indicato dalla contrattazione collettiva, laddove previsto. E’ evidente, infatti, che al fine di salvaguardare l'interesse del lavoratore a conoscere l'esito del contraddittorio e per evitare l'innaturale situazione di incertezza e di soggezione che l'esposizione all'esercizio del potere disciplinare determina, i tempi debbano essere contenuti.
Qualora il CCNL preveda un termine per l’applicazione della sanzione, questo decorre dal momento in cui il lavoratore abbia presentato le sue giustificazioni o, se non lo ha fatto, dalla scadenza del termine a difesa (cinque giorni dal ricevimento della prima lettera di contestazione).
In mancanza di applicazione della sanzione nel termine sopra descritto, le difese e le giustificazioni rese dal lavoratore si dovranno intendere come, implicitamente, accettate. Un eventuale esercizio tardivo del potere disciplinare, infatti, sarebbe soggetto alla declaratoria di nullità, per intervenuta decadenza.

IMPUGNAZIONE DELLA SANZIONE DISCIPLINARE. ALTERNATIVE POSSIBILI.

A) Collegio di Conciliazione e Arbitrato.
Il comma 6 dell’art. 7 dello Statuto dei Lavoratori consente al dipendente al quale sia stata irrogata una sanzione disciplinare, fatta salva la sua facoltà di adire l’autorità giudiziaria, di chiedere la costituzione di un “Collegio di Conciliazione e Arbitrato”.
Tale opzione deve essere esercitata nei 20 giorni successivi all’applicazione della sanzione tramite un’istanza rivolta all’Ufficio Provinciale del Lavoro e della Massima Occupazione.
Il collegio, in tali casi, è composto da tra arbitri: due scelti in rappresentanza delle parti contrapposte e uno scelto di comune accordo ovvero, in caso di mancato accordo, nominato dal Direttore dell’Ufficio del lavoro.
Una volta esercitata la scelta, la sanzione disciplinare rimane sospesa fino all’emissione del lodo.
Ai sensi del settimo comma, qualora il datore di lavoro non provveda, entro dieci giorni dall'invito rivoltogli dall'ufficio del lavoro, a nominare il proprio rappresentante in seno al collegio di cui al comma precedente, la sanzione disciplinare non ha effetto.
Se il datore di lavoro adisce l'autorità giudiziaria, la sanzione disciplinare resta sospesa fino alla definizione del giudizio.
La giurisprudenza ha affermato che la decisione presa dal Collegio è parificabile a quella emessa a seguito di arbitrato irrituale e, pertanto, il lodo non è impugnabile dinanzi all’Autorità Giudiziaria in ordine alle valutazioni di merito che sono state affidate alla discrezionalità degli arbitri. Rimane, invece, esperibile un’ azione volta a verificare l’esistenza di vizi idonei ad inficiare la determinazione degli arbitri per alterata percezione o falsa rappresentazione.
In altre parole se gli arbitri dovessero accertare, in via di fatto, i presupposti per l'applicazione di una sanzione disciplinare nei confronti di un dipendente e ciò in conformità della previsione della contrattazione collettiva, non sarà più possibile rimettere in discussione tale apprezzamento di fatto con l'impugnazione del lodo, salva l'ipotesi in cui quest'ultimo - che ha natura strettamente negoziale - sia affetto da un vizio della volontà, quale l'errore, la violenza o il dolo ( in tal senso Cass. 23 febbraio 2006, n. 4025; Cass. 4 aprile 2002, n. 4841; Cass. 9 settembre 1988, n. 5118).
Il lavoratore, inoltre, una volta scelta la via dell’arbitrato ha possibilità di adire il Giudice del Lavoro sino a quando non sia iniziata la procedura arbitrale con l'accettazione dell'incarico da parte di tutti gli arbitri (Cass. 2 settembre 2003, n. 12798).
Si ricorda, infine, che il termine di decadenza di venti giorni, decorrente dall'applicazione della sanzione disciplinare, previsto dall'art. 7, sesto comma, per la promozione di un collegio di conciliazione e di arbitrato, non si applica anche all'impugnazione della sanzione dinanzi all'autorità giudiziaria, che è soggetta ai termini di prescrizione ordinaria (Cass. 23 aprile 1990, n. 3357; Cass. 13 giugno 1987, n. 5222).

B) RICORSO AL GIUDICE DEL LAVORO.

Un’ulteriore strada percorribile è quella del ricorso all’Autorità Giudiziaria finalizzata all’annullamento della sanzione inflitta.  È competente il Tribunale in funzione di giudice del lavoro del luogo dove si svolge la prestazione lavorativa.
In tal caso è necessario, come per una normale causa di lavoro, esperire il tentativo obbligatorio di conciliazione presso la competente Direzione Provinciale del Lavoro.
La causa seguirà il normale iter di una vertenza di lavoro dal punto di vista procedurale e terminerà con una sentenza del giudice incaricato che, in accoglimento o rigetto del ricorso introduttivo, deciderà sulla legittimità o meno della sanzione disciplinare applicata.

C) ALTRE PROCEDURE ARBITRALI PREVISTE DAL CCNL

Qualora siano previste dal contratto collettivo applicabile allo specifico rapporto di lavoro ulteriori procedure di impugnazione della sanzione disciplinare è possibile farvi ricorso nelle modalità previste dallo stesso contratto.

RASSEGNA DELLE MASSIME SUL LICENZIAMENTO DISCIPLINARE

In tema di licenziamento disciplinare è stato ritenuto pienamente legittimo il licenziamento del dipendente che utilizza per le proprie spese personali la carta di credito concessagli dall'azienda. Secondo i giudici l’uso improprio del mezzo lede il rapporto fiduciario, tanto più che il beneficiario era ben consapevole di non aver circoscritto le proprie uscito ad occasioni inerenti la propria attività lavorativa (sentenza n. 6956/2010).

In tema di tempestività del licenziamento: “…omissis…L'intervallo temporale fra l'intimazione del licenziamento disciplinare e il fatto contestato al lavoratore, assume rilievo in quanto rivelatore di una mancanza di interesse del datore di lavoro all'esercizio della facoltà di recesso; con la conseguenza che, nonostante il differimento di questo, la ritenuta incompatibilità degli addebiti con la prosecuzione del rapporto, può essere desunta da misure cautelari (come la sospensione) adottate in detto intervallo dal datore di lavoro, giacché tali misure - specialmente se l'adozione di esse sia prevista dalla disciplina collettiva del rapporto - dimostrano la permanente volontà datoriale di irrogare (eventualmente) la sanzione del licenziamento, con la precisazione che il requisito della immediatezza della contestazione deve essere inteso in senso relativo, potendo essere compatibile con un intervallo di tempo, più o meno lungo, quando l'accertamento e la valutazione dei fatti richieda uno spazio temporale maggiore ovvero quando la complessità della struttura organizzativa dell'impresa possa far ritardare il provvedimento di recesso, restando comunque riservata al giudice del merito la valutazione delle circostanze di fatto che in concreto giustificano o meno il ritardo…omissis..:” (Cassazione, 2 Febbraio 2009, n. 2580).
Sulla valutazione delle diverse contestazioni disciplinari ai fini della sanzione licenziamento: “…omissis… In tema di licenziamento per giusta causa o giustificato motivo soggettivo, quando vengano contestati al dipendente diversi episodi rilevanti sul piano disciplinare, il giudice di merito non deve esaminarli atomisticamente, riconducendoli alle singole fattispecie previste da clausole contrattuali, ma deve valutare complessivamente la loro incidenza sul rapporto di lavoro. (Nella specie, la S.C. ha confermato la sentenza impugnata, la quale, esaminando complessivamente più episodi contestati ad un direttore di filiale di banca - quali l'acquisizione di clientela, legata da rapporto personale allo stesso direttore, residente nel territorio di altre filiali e gravata da forti esposizioni debitorie, nonché l'effettuazione di operazioni bancarie in spregio alle procedure interne e al fine di far fronte ad esposizioni debitorie di taluni clienti - aveva respinto la domanda del lavoratore per la declaratoria di illegittimità dell'intimato licenziamento disciplinare)…omissis…” (Cass. 27 Gennaio 2009 n. 1890).
Sulla corrispondenza tra fatti contestati e fatti posti a fondamento del licenziamento: “…omissis… Il principio di necessaria corrispondenza tra l'addebito contestato e l'addebito posto a fondamento della sanzione disciplinare vieta di infliggere un licenziamento sulla base di fatti diversi da quelli contestati, ma ciò non si verifica quando, contestati i fatti capaci di integrare un'astratta previsione legale, il datore di lavoro alleghi nel corso del procedimento disciplinare circostanze confermative o ulteriori prove, su cui il lavoratore possa senza difficoltà contro dedurre…omissis…” (Cass. del 12 marzo 2010, n. 6091)
Sulla necessità di specifica contestazione scritta dell’addebito: “…omissis…In tema di licenziamento per giusta causa, comminato in seguito alla grave condotta illecita dal punto di vista disciplinare posta in essere dal lavoratore nello svolgimento delle proprie mansioni, è onere del datore di lavoro contestare preventivamente e per iscritto (la contestazione orale, infatti, è ammissibile per il solo rimprovero verbale, ai sensi dell'art. 7, comma 5 della L. n. 300/70) gli addebiti al lavoratore. Il mancato rispetto di siffatta formalità determina l'illegittimità del provvedimento espulsivo e la condanna del datore di lavoro, relativamente ai lavoratori tutelati ai sensi dell'art. 8 della L. n. 604 del 1966 (come novellato dall'art. 2 della L. n. 108 del 1990), alla riassunzione del lavoratore o all'erogazione, a titolo di risarcimento, di una indennità come quantificata secondo quanto stabilito dallo stesso art. 8…omissis…” (sentenza Tribunale di Trento, 18 Febbraio 2010, n. 30)