La restrizione, attuale o potenziale, della concorrenza non è la sola condizione per l’applicabilità del divieto ex art. 81.1 del Trattato UE, occorre altresì che le intese “possano pregiudicare il commercio fra gli Stati membri”. La dottrina si è domandata a lungo se questa regola avesse soltanto l’obiettivo di delimitare il campo di applicazione delle norme del Trattato UE rispetto ai diritti nazionali o se dovesse considerarsi una norma sostanziale.

La risposta data nel famoso caso Grundig[1] presentava qualche ambiguità. La Corte comincia con l’affermare che il ruolo della condizione del pregiudizio al commercio è di “delimitare, in materia di disciplina delle intese, il campo di applicazione del diritto comunitario rispetto a quello dei diritti nazionali. Proprio nella misura infatti in cui l’accordo può pregiudicare il commercio fra Stati membri, l’alterazione della concorrenza provocata dall’accordo stesso ricade sotto i divieti dell’art. 85 (ora art. 81) mentre in caso contrario vi è sottratta”.

Essa aggiunge tuttavia che, per giudicare se un accordo sia suscettibile di pregiudicare il commercio tra Stati membri, “è soprattutto importante stabilire che l’accordo possa incidere, in modo diretto o indiretto, in potenza o in atto, sulla libertà di commercio fra Stati membri in un senso che possa nuocere alla realizzazione degli obiettivi di un mercato unico fra Stati”. Sembra dunque che, per la Corte, sia necessario un effetto sfavorevole.

La stessa ambiguità si ritrova in una coeva sentenza[2], per la quale l’espressione “suscettibile di pregiudicare il commercio fra Stati membri” “mira a pregiudicare la sfera d’applicazione del divieto, ponendo la condizione che sia prevedibile la possibilità di un ostacolo per la realizzazione di un mercato unico tra gli Stati membri”.

Questa definizione, che conferisce alla condizione in esame il carattere di norma sui conflitti (Kollisionsnorm), ha fatto sorgere dubbi quanto alla sua portata di diritto sostanziale, portata che indubbiamente riveste la condizione “restrizione della concorrenza”. Ma si trattava, in realtà, di una questione di terminologia: la definizione della Corte significa che, se l’intesa non risponde a quella condizione, sarà applicabile (eventualmente) solo il diritto dello Stato membro in cui essa produce i suoi effetti. Resta il fatto che, sotto il profilo dell’art. 81 Trattato UE, la condizione “pregiudizio del commercio” è richiesta al pari dell’altra e come quella concorre a determinare il campo di applicazione.

In seguito, la Corte ha abbandonato l’esigenza di una influenza sfavorevole, accontentandosi dell’accertamento che l’accordo sia relativo a prodotti oggetto di scambi tra Stati membri, come si evince da alcune pronunce[3]. Nessuno più dubita oggi che si tratta di una regola di competenza e non sostanziale.

Sovente si limita la nozione di “commercio” fra Stati membri alla circolazione delle merci. Simile interpretazione restrittiva perde di vista che il Trattato tende a liberalizzare l’insieme delle attività commerciali, sia che si tratti di scambi di merci, di circolazione dei lavoratori, del diritto di stabilimento, della prestazione di servizi, del movimento dei capitali o dei pagamenti.

Le norme antitrust devono pertanto vedersi attribuire un campo di applicazione sufficientemente ampio per coprire l’insieme di tali attività.

Un’intesa fra produttori di uno Stato membro mirante a impedire lo stabilimento di imprese concorrenti in provenienza da un altro Stato membro pregiudica il commercio fra gli Stati membri. Similmente un accordo concluso allo scopo di impedire l’importazione di merci straniere. Ugualmente, un accordo o una pratica che ostacolino la liberalizzazione dei servizi o dei movimenti dei capitali fra Stati membri risulta anch’esso incompatibile con gli scopi perseguiti dal Trattato.

Questa concezione ampia della portata delle norme antitrust è stata accolta dalla Corte[4], secondo cui la nozione di “commercio” comprende gli “scambi valutari”. Nel celebre caso Pronuptia, la Corte ha dichiarato contraria all’art. 81.1, una clausola con cui veniva limitata la libertà di un franchisee di stabilirsi in un altro Stato membro per aprirvi un secondo negozio. E negli altri casi[5], essa ha espressamente sottolineato che l’applicazione dell’art. 81.1 non deve essere limitata solo agli scambi di prodotti, ma deve riguardare anche la prestazione di servizi. È dunque chiaro che la nozione di “commercio” ricomprende l’insieme degli scambi economici coperti dal Trattato UE.

La nozione di commercio deve essere non limitata solo alle operazioni commerciali stricto sensu, ma ricomprendere l’importazione di beni acquistati da un privato per uso personale in un altro Stato membro.

Ma quando si tratta di valutare se un’intesa sia suscettibile di pregiudicare il commercio tra Stati membri, ci si deve chiedere se si debba prendere in considerazione il commercio nella sua globalità, oppure solo quello dei prodotti o servizi oggetto dell’intesa. Ci sembra più corretta la prima soluzione. È possibile che un accordo stimoli gli scambi in un determinato settore, pur avendo conseguenze negative per il commercio in un altro settore. Nella misura in cui intralcia lo sviluppo normale degli scambi in quest’ultimo settore, l’accordo ricade nell’ambito di applicazione dell’art. 81.1.

È per tale motivo che, nel richiamato caso Grundig la Corte non ha accolto l’argomentazione dei ricorrenti secondo cui il loro accordo aveva comportato un aumento globale degli scambi di prodotti Grundig tra Germania e Francia: secondo la Corte, è sufficiente che l’accordo “possa incidere…sulla libertà del commercio fra Stati membri, in un senso che possa recare pregiudizio alla realizzazione degli obiettivi di un mercato unico fra Stati”

Per commercio “fra Stati membri” bisogna intendere le correnti di scambi fra uno o più Stati membri della Comunità ed uno o più altri Stati membri.

Invece, il commercio fra uno Stato membro ed un Paese terzo non è preso in considerazione dall’art. 81.1 e pur tuttavia può darsi che un accordo il cui effetto principale è di pregiudicare il commercio fra uno Stato membro ed un Paese terzo produca effetti indiretti sul commercio intracomunitario: in questo caso, esso sarà preso in considerazione dal Trattato. Essendo diventato operante lo SEE, l’1 gennaio 1994, il commercio da non pregiudicare sarà anche quello con tutti i Paesi che vi aderiscono.

Un’intesa che vieta, ostacola o limita l’esportazione fra imprese (di Stati membri diversi) può pregiudicare il commercio fra Stati membri se, a causa dell’esistenza dell’accordo, queste imprese sono portate a ridurre le vendite all’interno della Comunità.

Inoltre, secondo la Commissione e la Corte, un divieto di esportazione al di fuori del mercato comune imposto ad un distributore operante nella UE può pregiudicare il commercio fra gli Stati membri quando “ad esempio, il livello dei prezzi, dei dazi doganali e dei costi di trasporto attinenti ai prodotti di cui trattasi consentirebbe di effettuare delle reimportazioni nei Paesi della CEE”[6].

L’interpretazione data dalle Istituzioni comunitarie disconosce il fatto che i principali effetti di una simile clausola si fanno risentire nei Paesi terzi; l’applicazione dell’art. 81.1 sulla base degli effetti indiretti e ipotetici nella Comunità porta ad una ingiustificata immistione nella politica di concorrenza di quei Paesi terzi. Nella misura in cui gli scambi all’interno della Comunità sono liberi, un acquirente che si trovi nella CEE non avrà praticamente interesse ad approvvigionarsi all’esterno della Comunità, anche in assenza di ostacoli alla reimportazione. Da diversi anni assistiamo alla conclusione di accordi di limitazione “volontaria” degli scambi, chiamati anche “accordi per la disciplina di mercato” fra produttori europei e produttori di Paesi terzi, volti ad attenuare, disciplinandoli, i riflessi negativi sul mercato comunitario di politiche commerciali aggressive. Si è posto dunque il problema se tali accordi ricadono sotto l’art. 81.1 nonostante il fatto che concernano il commercio con Paesi terzi.

La fondatezza della posizione della Commissione nei confronti degli accordi di auto-limitazione è stata confermata nel caso EMI/CBS[7], in cui la Corte afferma che “un’intesa tra operatori economici nell’ambito del mercato comune ed operante tra concorrenti in Paesi terzi, donde risulti l’isolamento dell’intero mercato comporta che, nell’area comunitaria, ridurrebbe l’offerta di prodotti originari di Paesi terzi che potrebbe alterare le condizioni della concorrenza nell’ambito del mercato comune”; nell’ipotesi in cui i prodotti di cui trattasi potrebbero essere commercializzati nel mercato comune “questo isolamento potrebbe del pari pregiudicare il commercio tra Stati membri”.

Si potrebbe pensare che il semplice fatto che merce in provenienza da o diretta ad un Paese terzo sia fatta transitare nel territorio di un altro Stato membro non sia sufficiente a pregiudicare il commercio con lo Stato di transito. In effetti, il transito è una semplice operazione materiale. Tuttavia, questa argomentazione è stata respinta dalla Corte nel caso United Brands. La Corte vi afferma, che “se si dovesse accogliere questo argomento tutto il commercio europeo della UBC, che verte su prodotti dei Paesi terzi, non sarebbe soggetto al diritto comunitario”. Nel caso di specie la pratica rimproverata a United Brands aveva privato un distributore danese della possibilità di acquistare le banane Chiquita a Bremenhave e quindi di importare in Danimarca una quantità uguale a quella che veniva importata prima dell’applicazione della pratica condannata. Sembra che secondo la Corte, importasse poco che le banane fossero o no in libera pratica in Germania al momento della loro vendita da parte di United Brands.

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[1] Sentenza Grundig del 13 luglio 1966

[2] Société Technique Minière del 30 giugno 1966

[3] Sentenza Colonia e Binon del 3 luglio 1985

[4] Sentenza Gerhard Züchner del 14 luglio 1981

[5] Sentenze del 25 ottobre 1979 Greenwich Film Production/SACEM e Corinne Bodson del 4 maggio 1988

[6] Cfr. Decisione Distillers del 20 dicembre 1977 e nello stesso senso Goodyear Italiana del 19 dicembre 1974 e SABA del 15 dicembre 1975

[7] Sentenza EMI/CBS del 15 giugno 1976