Dirittosuweb a cura dell'Avv. Giustino Sisto

FATTISPECIE NEGOZIALE, AMBITO DI OPERATIVITA', LIMITI DELLA DISCIPLINA ITALIANA. (VII PARTE)

3. Gli ultimi due commi dell'art. 124 contengono tipiche norme di protezione del consumatore che incidono sull'autonomia negoziale dell'impresa, escludendo, a pena di nullità, la possibilità di pervenire alla conclusione del contratto in maniera difforme da quella statuita in via imperativa.
In tal guisa, "nessuna somma può essere richiesta o addebitata al consumatore se non sulla base di espresse previsioni contrattuali", esordisce il quarto comma, e, aggiunge, "le clausole di rinvio agli usi per la determinazione delle condizioni economiche applicate sono nulle e si considerano non apposte".
La prima parte della norma parrebbe reiterativa di principi consolidati. La seconda parte, invece, può da un lato giustificarsi con la obbligatorietà del requisito della forma scritta del contratto (e ribadire così la inopponibilità al consumatore di quanto non espressamente contemplato nel documento), e, dall'altro, assumere una valenza pregiudiziale esplicitando la preclusione ad ogni forma di determinazione (o di determinabilità) dei contenuti del contratto attraverso rinvio ob relationem agli usi.
L'inosservanza del precetto è sanzionata con la nullità parziale che, nella fattispecie contemplata nel successivo comma (assenza o nullità della clausole contrattuali prescritte), conduce alla integrazione del contratto con la sostituzione di diritto delle clausole assenti o nulle nelle forme ivi determinate. Il principio accolto è pertanto quello della conservazione del contratto nell'interesse del consumatore tranne, come si è visto, che per l'assenza del requisito della forma scritta.
Quale norma si applica all'assenza di forma scritta o alla difformità da quanto statuito per le altre prescrizioni in tema di contratti di credito aventi ad oggetto l'acquisto di determinati beni o servizi?
In materia di trasparenza bancaria, l'art. art. 117, co. 6, sancisce la nullità (parziale) delle clausole "che prevedono tassi, prezzi e condizioni più sfavorevoli per i clienti di quelli pubblicizzati". La espressa previsione legislativa della fattispecie rende qui possibile ipotizzare il meccanismo sostitutivo delle clausole pubblicizzate a quelle contenute nel documento ove queste siano più sfavorevoli per i clienti. A fronte del silenzio del legislatore nella omologa previsione sul credito al consumo, risulta, in realtà, difficile poter pervenire ad identiche conclusioni, se non a quella della nullità (ovviamente relativa) dell'intero contratto. Avendo peraltro presenti i deleteri effetti della nullità del contratto per il consumatore, che conducono al rimborso immediato della somma avuta in prestito, può agevolmente cogliersi il carattere di lacunosità ed incompletezza di queste norme di trasparenza, nella sostanza prive di sanzioni per gli intermediari con scarsa propensione ad adeguare le proprie regole di condotta ai precetti legislativi. E' legittimo l'auspicio di integrazione della relativa disciplina, in modo che il soddisfacimento dei bisogni del consumatore possa avvenire attraverso percorsi paralleli che scoraggino l'adozione di comportamenti scorretti rispetto a standard deontologici uniformi da parte degli intermediari.
Segnalata la carenza legislativa, si ritiene comunque eccessivo far discendere da questa mancata previsione la conseguenza che la nullità dell'intero contratto debba sempre, nel concreto, rivelarsi devastante "per gli interessi del cliente e a volte sicuramente inutile per l'interesse generale". Non si dimentichi, infatti, che la caratteristica di relatività della nullità in parola, la circoscritta legittimazione a farla valere, rimette al consumatore il giudizio di convenienza sulla prosecuzione o no del rapporto costituito dal contratto privo degli elementi indicati nel riportato art. 124.

4. Il nocciolo duro delle norme di protezione ideate a tutela della parte debole del rapporto risiede, fondamentalmente, nelle statuizioni contemplate dall'art. 125 T.U..
La prima, non solo in ordine numerico, è quella che prevede l'estensione dell'art. 1525 cod. civ. anche a tutti i contratti di credito al consumo a fronte dei quali sia stato concesso un diritto reale di garanzia sul bene acquistato con il denaro ricevuto in prestito. Tale norma che statuiva l'inadempimento del compratore al mancato pagamento di una rata non inferiore all'ottava parte del prezzo, veniva modificata in pejus per effetto della ricorrente prassi in essere nei contratti di finanziamento di prevedere clausole risolutive espresse al mancato pagamento di una sola rata del prezzo, indipendentemente dal suo importo.
Il carattere imperativo della norma in rassegna, che importa la conseguente nullità di qualsiasi patto inteso a violarla, risolve ora questo risalente problema, ma ne fa nascere degli altri.
In particolare, se è chiaro nella dinamica della vendita con patto di riservato dominio che l'ottava parte del prezzo va riferita al bene oggetto della vendita a rate, ci si deve chiedere, con riferimento al diverso contratto di finanziamento, se l'ottava parte del prezzo abbia quale termine di riferimento, come in quel caso, il bene, ovvero l'importo finanziato corrisposto dal consumatore al venditore al netto dell'acconto, o il totale del finanziamento, comprensivo di quota capitale ed interessi. La dottrina maggioritaria ritiene quest'ultima soluzione come maggiormente appagante, anche perché il riferimento al prezzo del bene se ha un senso nei rapporti tra compratore e venditore, non pare averne alcuno nel diverso contratto di finanziamento.
Un altro problema riguarda l'operatività dell'art. 1525 del codice, che è ancorata alla sola fattispecie di finanziamento assistita dal diritto reale di garanzia sul bene oggetto della vendita. Tale limitazione determina una asimmetria di tutela giuridica in ipotesi di credito chirografario, per la quale il finanziatore potrebbe contare su una più ampia libertà di manovra onde far valere l'inadempimento del debitore ai fini della risoluzione del contratto, e così, in particolare, far rientrare in gioco gli artt. 1819 e 1820 cod. civ..
Disciplina ed effetti della risoluzione del contratto di credito al consumo per inadempimento del mutuatario non formano oggetto della disposizione dell'art. 125. Il legislatore interno non ha infatti provveduto all'attuazione del precetto della direttiva che rimetteva agli stati membri l'onere di regolare l'ipotesi che "quando il creditore rientra in possesso del bene, i conteggi tra le parti siano stabiliti in modo che tale recupero non comporti un ingiustificato arricchimento". Si pone pertanto il problema, fuori ovviamente dall'alternativa azione tesa ad ottenere l'adempimento coattivo dell'obbligazione da parte del finanziatore, di verificare se, ed in quali termini, possa farsi a tale riguardo applicazione analogica dell'art. 1526 del codice civile, con conseguente obbligo per il finanziatore di restituzione delle rate riscosse, verso "equo compenso per l'uso della cosa" oltre al risarcimento del danno e, per il consumatore, dell'intera somma presa a mutuo. L'effetto risolutivo del contratto di finanziamento dovrebbe poi estendersi anche al collegato contratto di compravendita, con obbligo per il consumatore di restituzione del bene e, per il venditore, di rimborso del prezzo anticipatogli dal mutuante ? finanziatore.
Nell'indubbia incertezza interpretativa, trovo preferibile limitare l'effetto risolutivo al solo contratto di finanziamento, con l'eventuale attivazione dell'azione di arricchimento senza causa ex art. 2041 cod. civ. nel caso di clausole contrattuali palesemente inique, che dovessero prevedere oltre ad azioni esecutive sul bene in garanzia, il diritto del finanziatore a trattenere le rate di mutuo già riscosse ed, in più, quello alla differenza tra il valore attuale del bene e l'ammontare complessivo del finanziamento.
La successiva norma contenuta nel comma secondo dell'art. 125 regola "le facoltà di adempiere in via anticipata o di recedere dal contratto senza penalità", conferendole "unicamente al consumatore senza possibilità di patto contrario" e demanda al C.I.C.R. la fissazione delle modalità tese ad attuare il diritto del consumatore ad un'equa riduzione del costo complessivo del credito nel caso di esercizio della prima delle facoltà sopra richiamate.
Il T.U. non disciplina, a fronte di tale prescrizione imperativa, l'effetto sostitutivo derivante dalla sua inosservanza ma, ancora una volta, dovrebbe ritenersi che sanzione coerente con lettera e ratio della norma non possa che essere quella della nullità delle clausole difformi, con conseguente sostituzione di diritto delle anzidette clausole con le indisponibili facoltà di adempimento anticipato e di recesso a favore del consumatore.
La deroga alla libera disponibilità dei contenuti dell'accordo emerge, in primo luogo, con riferimento alla disciplina ordinaria sul tempo dell'adempimento, attraverso la facoltà concessa al consumatore di anticipare le fisiologiche cadenze temporali dei contratti di finanziamento. E' infatti conferita al consumatore una possibilità alternativa normalmente preclusa se non a costo di una onerosa rinegoziazione dei termini dell'accordo: quella di estinguere anticipatamente il finanziamento con diritto "ad un'equa riduzione del costo complessivo del credito, secondo le modalità stabilite dal C.I.C.R.". La norma costituisce attuazione dell'omologa previsione contemplata dall'art. 8 della direttiva 87/102/CEE, ai sensi della quale "il consumatore deve avere la facoltà di adempiere in via anticipata agli obblighi che gli derivano dal contratto di credito" e "in conformità delle disposizioni degli stati membri, egli deve avere diritto a una equa riduzione del costo complessivo del credito". Per effetto del noto criterio di ultrattività disegnato dall'art. 161 T.U., il d.m. 8 luglio 1992 statuisce in proposito (art. 3) che "tale facoltà si esercita mediante versamento al creditore del capitale residuo, degli interessi ed altri oneri maturati fino a quel momento e, se previsto dal contratto, di un compenso comunque non superiore all'uno per cento del capitale residuo" (co. 1), e che, "qualora il contratto non dettagli l'importo del capitale residuo dopo ciascuna rata di rimborso, esso si determina quale somma del valore attuale di tutte le rate non ancora scadute alla data dell'adempimento anticipato, calcolata mediante la formula riportata in allegato…; il tasso d'interesse da utilizzare nel calcolo è quello vigente all'epoca dell'adempimento anticipato per la determinazione degli interessi a carico del consumatore" (co. 2). Omologa alla siffatta previsione sotto il diverso versante delle operazioni di credito fondiario è la norma dell'art. 40, co. 1, del T.U.B. come recentemente modificata dal'art. 6, co. 1, d. lgs. 4 agosto 1999, n. 342 che: a) riconosce ai debitori la facoltà di estinguere anticipatamente, in tutto o in parte, il debito, corrispondendo alla banca esclusivamente un compenso onnicomprensivo contrattualmente stabilito per l'estinzione; b) prevede che i contratti indichino le modalità di calcolo del compenso; c) attribuisce al C.I.C.R. il potere di determinare i criteri per il suddetto calcolo, al solo fine di garantire la trasparenza delle condizioni. Affianca l'adempimento anticipato il diritto di recesso, assegnato al solo consumatore.
Delle altre disposizioni, mette conto fare menzione dell'ampiezza della prerogativa assegnata dal terzo comma al consumatore, titolare di una illimitata facoltà di opporre al cessionario del credito (non del contratto) "tutte le eccezioni che poteva far valere nei confronti del cedente, ivi compresa la compensazione, anche in deroga al disposto dell'art. 1248 cod. civ.".
La disposizione di diritto interno trae origine dall'art. 9 della direttiva 87/102/Cee, ove è prescritto che "se i diritti del creditore derivanti da un contratto di credito sono ceduti a un terzo, il consumatore deve avere la facoltà di far valere nei confronti del terzo le eccezioni ed i mezzi di difesa che poteva far valere nei confronti del creditore originario, ivi compreso il diritto alla compensazione ove questo sia ammesso nello Stato membro in questione". La primigenia attuazione delle norma comunitaria, portata dall'art. 21, co. 11, della l. n. 142 del 1992, specificava che "i diritti del creditore…possono essere ceduti ad un terzo solo previa comunicazione scritta del cedente al consumatore, da questa ricevuta con almeno quindici giorni di anticipo".
Da ultimo, il quarto comma dell'art. 125 prescrive, come già ricordato, che "nei casi di inadempimento del fornitore di beni e servizi, il consumatore che abbia effettuato inutilmente la costituzione in mora ha diritto di agire contro il finanziatore nei limiti del credito concesso, a condizione che vi sia un accordo che attribuisce al finanziatore l'esclusiva per la concessione di credito ai clienti del fornitore".
L'ultimo comma estende tale responsabilità anche al terzo al quale il finanziatore abbia ceduto i diritti derivanti dal contratto di concessione di credito.

5. Dall'area di applicazione della direttiva n. 87/102/Cee, il legislatore comunitario escludeva espressamente il "credito concesso da un istituto di credito o da un istituto finanziario sotto forma di apertura di credito in conto corrente, diversi dai conti coperti da una carta di credito" (art. 2, co. 1, lett. e), tracciando così una netta linea di demarcazione tra operazioni geneticamente sussumibili in uno stesso tipo contrattuale a seconda che l'utilizzo delle disponibilità avvenisse o no tramite l'impiego di una carta di credito. Ciò risulta comprensibile in quanto, da un lato, il finanziamento cui accedano i cosiddetti "contratti di carta" è strutturalmente l'archetipo forse più comune ed immediato della fattispecie "credito al consumo"; dall'altro che il contratto di apertura di credito con regolamento delle operazioni in conto corrente è strutturalmente lontano dagli schemi usuali di credito al consumo. La soluzione è consistita nel dettare un regime speciale per le aperture di credito (nel linguaggio della direttiva, per le "concessioni di crediti sotto forma di anticipi") in conto corrente il cui utilizzo non avvenga tramite carta di credito che si colloca, diciamo, a metà tra disciplina del credito al consumo e disciplina ordinaria del contratto. In tal senso, l'art. 6, par. 1, della direttiva testualmente prevede che il consumatore, al momento della conclusione del contratto o prima, debba essere informato per iscritto: a) dell'eventuale massimale del credito; b) del tasso di interesse annuo e degli oneri applicabili al momento della conclusione del contratto e delle condizioni a cui essi potranno essere modificati; c) delle modalità secondo cui è ammessa la risoluzione (scilicet, recesso) del contratto. I successivi due paragrafi si peritano di precisare, da un lato, che nello svolgimento del rapporto il consumatore ha diritto ad essere informato "di qualsiasi modifica al tasso d'interesse annuo o delle spese applicabili" e, dall'altro, che "negli stati membri in cui è ammessa la pratica della tacita accettazione degli scoperti, lo stato deve garantire che il consumatore sia informato del tasso di interesse annuo e delle relative spese nonché di qualsiasi modifica di queste ultime, ove lo scoperto si prolunghi oltre tre mesi".
La primigenia attuazione della disciplina comunitaria, recata dai commi 5 e 6 dell'art. 21 l. n. 142/1992 , aveva posto non facili problemi interpretativi, soprattutto con riferimento alla natura alternativa ovvero additiva delle relative prescrizioni rispetto alla generale disciplina sul credito al consumo, non contemplando la normativa interna (a differenza di quella comunitaria) l'espressa esenzione dei finanziamenti concessi mediante contratti di apertura di credito in conto corrente non connessi all'uso di una carta dall'ambito di applicazione della ricordata disciplina generale.
L'art. 126 T.U. opportunamente risolve tali problematiche in via espressa, svincolando il regime speciale per le aperture di credito in conto corrente dalla trasparenza bancaria, ed in via interpretativa, risultando ora difficile potersi dubitare della autonomia di tale figura rispetto alla disciplina sul credito al consumo dalla quale, pur condividendo le finalità di protezione del sovvenuto, diverge notevolmente (per difetto) in punto di livelli di tutela offerti.
Sul piano dei contenuti, la norma prevede che, riguardo a contratti della specie, debbano essere indicati: a) il massimale e l'eventuale scadenza del credito; b) il tasso di interesse annuo ed il dettaglio analitico degli oneri applicabili dal momento della conclusione del contratto, nonché le condizioni alle quali è subordinato lo jus variandi durante l'esecuzione del contratto, con la precisazione che in tali elementi si sostanzia il costo effettivo del finanziamento e che pertanto nulla oltre a ciò è dovuto dal consumatore; c) le modalità di recesso dal contratto. Dal lato della banca, queste ultime ricalcheranno, con ogni probabilità, le più recenti previsioni contemplate dalle "condizioni generali" di cui al "protocollo d'intesa" tra A.B.I. ed Associazioni dei consumatori sottoscritto il 24 maggio 2000 , che, all'art. 3 Sez. II concernente gli affidamenti in conto corrente, prevedono che qualora il cliente rivesta la qualità di consumatore, la banca ha facoltà di recedere dall'apertura di credito a tempo indeterminato, di ridurla o di sospenderla con effetto immediato al ricorrere di un giustificato motivo, ovvero con un preavviso di un numero indeterminato di giorni (che, comunque, ex art. 1845, co. 3, cod. civ. non dovrebbe poter essere inferiore ai quindici giorni), mentre per l'apertura di credito a tempo determinato la banca ha facoltà di recedere, di ridurre o di sospendere con effetto immediato l'affidamento al ricorrere di una giusta causa.
La norma prevede che dette prescrizioni sono contenute nel contratto "a pena di nullità". Trattasi, senza ombra di dubbio, di nullità relativa, valendo anche per l'art. 126 il peculiare meccanismo indicato dalla successiva norma dell'art. 127. Trovando poi applicazione per rapporti della specie la disciplina della trasparenza bancaria (che, evidentemente, regola anche fattispecie e, soprattutto, termini, dello jus variandi dell'intermediario bancario o finanziario), convengo senza riserve con l'opinione che detta nullità sia anche parziale nei casi in cui la richiamata disciplina di trasparenza contempla (art. 117, co. 7) meccanismi di integrazione automatica di clausole contrattuali.

Autore: Giuseppe Carriero